在職期間競業限制約定是否有效？

近年來，企業對人才越來越重視，企業之間的競爭歸結到底還是人才的競爭。上海一中院近期公布了競業限制糾紛案件審判白皮書，五個案例基本攬括了競業限制制度的內容。一般人都會認為競業限制是離職后的事情，其實不盡然，用人單位與勞動者也可以約定在職期間的競業限制。

2011年2月26日，DB涂料公司與銷售員A分續簽了無固定期限的勞動合同書，勞動合同第二十二條約定：“對于從事甲方（公司）特殊崗位的人員，乙方（員工）保證在甲方工作期間，及與甲方解除或者終止勞動合同后規定的時間內不得到……，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，也不得以任何方式向第三者泄露甲方的商業秘密……”。2012年3月5日，DB涂料公司與銷售員A簽訂了保密與競業限制協議，就A聘用期間及離職后2年內保守公司有關商業秘密、專有和保密信息以及競業禁止、知識產權、違約責任等進行了約定,并就違約金作了詳細約定。2014年7月，A作為股東之一，與他人共同投資成立了與DB涂料公司生產同樣產品的公司，2014年12月，A將其在該公司的股權予以轉讓。2014年12月20日，A離職。DB涂料公司申請仲裁要求A支付因其違反勞動合同、保密與競業限制協議約定而導致的損害賠償金。

就本案而言，實務中其實是存在兩種意見：第一種，《勞動合同法》第二十三條規定競業限制應僅特指勞動者離職后的競業限制義務，而不包括勞動者在職期間。且公司法等對于董事、經理等公司高級管理人員在職期間的競業限制義務已有明確的約定；第二種，《勞動合同法》第二十三條對于用人單位與勞動者約定競業限制并未限定在勞動者離職后，法無禁止即自由，理應包括勞動者在職期間的競業限制義務。

筆者更傾向于上述第二種意見。其一，也就是上述第二種意見所述，并未限制在離職后，應尊重其意思自治；其二，勞動者負有對用人單位的忠實義務，競業限制制度的立法目的是在于保護用人單位的技術秘密和商業秘密，既然已經明確競業限制制度可以適用于離職后，那么在職期間的勞動者更加容易接觸單位的技術秘密和商業秘密，若其從事競爭業務，其行為會比在離職后更惡劣，舉輕以明重，勞動者在職期間更應當承擔競業限制義務及違約責任。

上述案件法院也是認同第二種意見，法院認為：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。本案中，DB涂料公司與A在保密與競業限制協議以及勞動合同書中，明確約定了A在職期間的保密義務和競業限制義務，A于在職期間，和他人共同投資設立了生產銷售的產品與DB涂料公司生產銷售的產品屬于同類產品的公司，A的該行為明顯違反了保密與競業限制協議及勞動合同書的約定，構成違約，依法應當承擔違約責任。對DB涂料公司要求A支付違約金的訴請，予以支持，訴請的違約金數額符合雙方簽訂的保密與競業限制協議約定，予以確認。

企業在遇到此類情況時，可以與勞動者約定在職期間的競業限制義務及違約金，同時可明確勞動者應承擔違約金的客觀情形。關于違約金數額雖無相關法律明確，但約定也要客觀、合理。（安徽昊華律師事務所  陳曦 ）